作者简介:俞荣根,西南*法大学教授,博士生导师。
▋就古代法制而言,人们曾给其戴过不少帽子:人治、人治下的法治、封建法治、人治与法治并用等等。细想,多不免乖离了中国古代法的话语体系。欲从法家的商鞅、韩非、李斯和秦*中寻找“法治”良方,又想从周公、孔孟中寻找“德治”资源,以为将两者结合起来交替运用,说这是建设现代法治中国足资借鉴的优秀传统,可能本身就陷入了“以西例中”“以古例今”的路径选择陷阱。其实,历代志士仁人所追求的是一种“良法善治”。它的标志性语词,便是孟轲夫子的“徒善不足以为*,徒法不能以自行”。
▋古代之“良法善治”追求,大致有六个面相:以“礼法”为良法善治之“治法”,以“中道”为良法善治之治道,以“君子”为良法善治之“治人”,以“德*”为良法善治之善*,以“乡治”为良法善治之基础,以“祥刑”为良法善治之利剑。这一治国方略之统称,谓之“礼法之治”。
“礼法”:良法善治之“治法”
▋严复在译著孟德斯鸠《法意》卷一“按语”中云:“西文‘法’字,于中文有理、礼、法、制四者之异译,学者审之。”他还特别强调:“若取秋官所有律例当之,不相侔矣。”近代学人吴寿彭在翻译亚里士多德《*治学》的“诺谟”(nomos)一词时解释道:“在近代已经高度分化的文字中实际上再没有那么广泛的名词可概括‘法律’‘制度’‘礼仪’和‘习俗’四项内容;但在中国经典时代‘礼法’这类字样恰也常常是这四者的浑称。”吴寿彭先生从繁复纷纭的汉语词汇中拈出“礼法”一词来表达,是最恰当不过了。这正符合古贤之意,是一个十足地道的中国话语。
▋古代“礼法”是一个复杂的构成体。从法律形式上说,有成文法和不成文法、法典法和非法典法、中央法和地方法;从法的层级上说,有居于“法上法”的理想法、正义法,也有相当于现今之宪法性章程的国家礼制、皇室礼制,以及被视为“国之大事”的祭礼和军礼,还有得到国家认可和维护的家法族规、礼俗习惯法等等。
▋在“礼法”这个博大的体系中,内含三个子系统:一是礼典系统。即由朝廷编纂、颁布的礼仪大典。《大唐开元礼》则集礼典之大成,成为礼典的典范。二是律典系统。即由朝廷编纂、颁布的刑事法“正律”与*令。律典必须以礼典为依归,是“礼法”统摄下的律令。唐《永徽律疏》堪称定鼎之典。三是习惯法系统。即以礼义为旨归、礼俗为主干的乡规民约、家法族规等。
▋古代礼法社会的维系,仅靠礼典和律典自上至下的规范和强制是远远不够的,在相当程度上得助于礼俗习惯法,使得礼法精神扎根于社会之土壤、渗入百姓之心田,成为一种信仰,成为一种生活的常理、常情、常识。这是一种“无法之法”。“无法之法”,是为上法,值得今人尊重、珍惜和借鉴。
“中道”:良法善治之治道
▋《中庸》论曰:“中”为“天下之大本”,“和”为“天下之达道”,“致中和,天地位焉,万物育焉。”又说:“从容中道,圣人也。”“中道”一以贯之于古代中国良法善治之始终。它是中华法系之法的精神,或曰“法统”。
▋细检“中道”法统之内涵,可析分为“中和”“中正”“时中”三义:法是一定的社会关系的调节器、稳定器,它所维护的是现存社会关系的平衡、稳定和秩序。“中和”之道求统合、求和谐、求稳定的价值取向成为中华法系法文化的一大基因;“中正”而不偏颇是“中道”的又一基本义,其核心是追求公平、正义。这也正是法的基本价值和属性;“时中”讲动态的“中道”,是在动中求稳,在变中求衡,在变动中求宜,在发展中求正。“时中”涵泳着审时度势、与时更新、把握时机、推陈出新等一系列价值判断、价值选择和*治法律艺术,从而始终坚持原则,保持“中道”,达到“苟日新、日日新、又日新”。
“君子”:良法善治之“治人”
▋“君子”,是有高尚道德品格的人。孔子认为,理想的君子人格应具有“仁”“知”(智)“勇”三大基本品质和“中庸”之德。他又提出“穷则独善其身,达则兼善天下”的儒家君子风范。“兼善天下”便是实施“德*”。这样有德有位的君子,荀子称之为“治人”:“有治人,无治法。”荀子的“治法”即“良法”,“治人”即“君子”,但不是一般的君子,是有德有能又有位的君子。过去曾指责荀子的这一命题只讲“治人”不讲“治法”,是“人治主义”。其实,荀子的这一论断是有前提的,这就是先有“治法”存在。他追求的是“治人”与“治法”兼备的“王道*治”。
“德*”:良法善治之治*
▋“德*”,也称“仁*”,直接导源于孔子的“为*以德”思想。后经孟子大力弘扬,形成一整套“仁*”学说。它以“民本思想”为核心,要求为*者修身正己、遵礼循法、关心民瘼、德以化民、富以裕民、取信于民、制民恒产、轻徭薄赋,反对不教而诛,实施中刑中罚和恤刑慎刑,等等。
▋“德*”主要是针对“为*者”即君主和官员们说的。“德*”主体是“为*者”。这一“关键的少数”能正心诚意、修身齐家,方可国治天下平。“德*”对象是民众、老百姓。“德*”必须脚踏实地施德惠于民,让老百姓得到实实在在的好处。它得有一套安民、宽民、养民、惠民、利民、富民的措施,使老百姓安居乐业、老有所养、幼有所教、壮有所业。
▋“德*”是古代儒家民本*治的实体性內容。民本*治在本质上不同于现在的民主*治。它不是民为主,而是君为主;它不是民有、民治,而是君有、君治;它也不是民享,只是不赞成君主独享,要求君民共享,说到底就是对老百姓赐以阳光雨露,给他们分一杯羮。“德*”的反义词是暴*、虐*、劣*、恶*。我们之所以予“德*”以正面评价,是因为其具有反对鱼肉百姓、竭泽而渔的人道性*治光辉。
“乡治”:良法善治之基础
▋中华民族自古崇尚“调处息讼”。《周礼·地官》中有“调人”一职,是一个从事纠纷调处的“中间人”。由“调人”调处纠纷,相当于后来的官府调处和官民合力调处。还有一种民间自行调处,方式有乡里调处、邻里调处和宗族调处等。古代农耕经济,安土重迁,王权不下县,乡村自治。调处“细故”纠纷,是“乡治”的主要职能。孔子说:“听讼,吾犹人也。必也,使无讼乎!”意思是,审理案件,我与别的审判者并无不同(得按法定程序和法律规定审理),自己所