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刘舟祺ldquo知新温故rdq [复制链接]

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作者刘舟祺为中国社会科学院大学法律史专业博士研究生

原文载《近代史研究》年第4期,注释从略

“知新—温故”:

董康后期立法改革思想新论

刘舟祺

内容提要

民初以来,董康的法律思想发生变动。经过对清末修律的反思,董康逐步提出“知新—温故”的成熟理念。自20世纪20年代到40年代,在“知新—温故”思想的指导下,董康对“中”(中国固有特色)与“西”(世界共同趋势)作出区分,就民国刑事与民事立法改革问题提出自己的意见。他主张《刑法》在符合大同趋势的基础上,注重礼教传统与社会现实需要;《民法》前三编可以符合世界趋势,但《亲属编》《继承编》的修订应当注重身份关系与社会习俗。董康希冀借此减少立法与社会现实之间的龃龉。应当明确的是,董康主张的“温故”是在“知新”基础上的“温故”,其主张恢复的礼教是与法律共存的治理手段。归根结底,一方面,董康所提出“知新—温故”之宏观理念,与文化保守主义社会思潮以及法界群体反思具有一致性;另一方面,董康所提倡规复本土合理制度、促进立法文本与法律适用符合社会及其文化、“一切法律,悉随社会为转移”的具体主张,在法界众多反思者中显得更为明确、有力。

关键词

董康;法律思想;清末修律;礼教

董康是近代法律制度史与法律思想史上无法绕过的人物。董康一生存在非常明显的思想变动,有学者称之为“董康问题”,即董康作为一个成熟法律人为何会有如此剧烈思想转变的问题。“董康,一个对传统法与现代法有着相当理解和体悟的法律人,其前后思想的转折,或许可看作近代中国的法律改革,在继受西法过程中所面临的困境与问题,经由一个法律专家的反思,进而做出的扬弃与选择”,以至于“现代西方最新的法律思潮,中国传统的礼教,曾在其思想深处取得共容,他试图去协调,去兼容”,但是现实中的最终抉择是“旧传统战胜了新思潮”。这一评价直指董康思想的历史局限性,但忽视了董康本人寻求其与“新思潮”平衡与融合的那一面。事实上,此处并不存在“战胜”的问题,亦不存在“压倒”的问题。还有学者敏锐

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